在面对外界关于“中国互联网不自由”的指责时,中国人总是喜欢回应说:天底下没有绝对的自由,互联网也一样。

这句话一点都没错,天底下的确没有绝对的自由,这是因为人类的各种自由和权利是相互纠缠的,在行使某一种自由的时候,如果没有边界,便会伤及另一些权利。中国互联网世界中已经发生过“越界”带来的悲剧,比如导致自杀事件的人肉搜索。

不过,承认边界的存在并不等于认同边界的无条件收紧。需要仔细考量的是:互联网自由的边界是否处于合适的位置上?

在这里,我们可以引入一些与互联网自由发生冲突的权利和价值,将这些权利和价值与互联网自由进行对比,勾勒出中国互联网的自由边界。

与互联网自由发生冲突的权利和价值中有公民私权,也有国家公权。前者主要包括名誉权和隐私权,后者则主要是国家安全,在这里我们首先讨论私权利与互联网自由的冲突。

从法律地位上看,在中国的法律中,互联网表达自由权和名誉权处于相同的位置,即都是被宪法所承认和保护的公民权利。

由于《民法通则》中关于名誉权侵权行为的规定十分粗略,在司法实践中,被普遍引用并作为判案标准的是《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》。从该解答的第七、八条来看,判断互联网表达是否构成侵权的标尺大体包括:内容是否真实,受害人名誉是否确被损害,行为人行为是否违法,违法行为与损害后果是否有因果关系,行为人主观是否有过错。

在这些标准中,最容易引起争论的无疑是“内容是否真实”及“行为人主观是否有过错”。实际上,根据耶鲁大学教授陈志武的统计,大多数涉及新闻媒体的名誉权案件中,庭审的绝大部分时间都花在判断言论是否失实上,一旦能证明言论失实,法院普遍应用“过错推定”和“损害推定”的判案原则。可以预料的是,由于适用法律条文的相似,与互联网有关的名誉权案件也会有类似的特征。这就意味着,真实性成为确定互联网自由是否“过界”的最重要因素。然而,这也是一则较为模糊的因素,因为谁都知道:绝对的真实也是不存在的,那么究竟如何界定言论的“真实”?

此外,我们还应考察“赦免性规定”。在某些情况下,即便能够证明一方的名誉权受到了一定程度的损害,仍然对侵权的网民予以保护,对其侵权行为不予追究。最典型的赦免性规定即是来源于美国,并被中国学界广为接受的“公众人物”原则——当涉及到公共事务和公共利益时,公众人物有义务忍受一定程度的名誉侵害。中国的法律法规和司法解释中并没有引进这一原则,但它已经出现在中国的案例判决书中。

然而,由于中国是成文法国家,虽然越来越重视判例的作用(如最高人民法院编写了一系列判例解释集),但从根本上说,法官判案依赖的依然是法条。倘若相关法条清晰、可操作,尚不会产生问题,但如果相关法条存在模糊、不易操作的现象,判决就要在相当程度上依赖法官的自由裁量。就互联网自由与名誉权的冲突而言,相关法律条文并不清晰,一些重要原则(如“公众人物”原则)尚处于缺失状态,一些标准(如“真实性”)的判断也不易操作,因此法官享有相当大的自由裁量权,由此带来的后果便是公民在行使互联网自由的时候所能享受的法定权利没有一个可以确定的“度”。

正如贺卫方教授所言:在中国,言论自由权利的维护还处在一种非常混乱的、糊涂的、毫无预期性的状态之中。“你没有办法预期下一个法官将要做出什么样的判决,哪怕是面对同样的案件,没有办法预期同样的法官将做出什么样的判决,哪怕是面对同样的案例。这也是我们律师感到最苦恼的地方,一个律师灾难性的苦恼就是他不知道法院将使用什么样的规则,而中国目前的法院最糟糕的地方正在于任何案件都没有办法预测它将使用什么样的规则。”

对于隐私权而言,虽然隐私权和名誉权的概念存在差异,但在目前的法律体系中,侵犯隐私权的行为是作为侵犯名誉权来处理的,它在侵权构成要件和与互联网自由的关系上也基本与名誉权类似。

■中国互联网法治之惑系列





五(敬请期待)



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